基本事實：

2018年12月24日,甲公司成立,經(jīng)營范圍包括食品及蔬菜配送服務等。乙原從事外賣配送工作。2019年1月4日,李某駕駛機動車與乙駕駛的的普通摩托車相撞。2019年1月8日,淄博市公安局交通警察支隊桓臺大隊出具道路交通事故認定書認定李某和乙負同等責任。

另查明,摩托車于2012年11月15日登記在乙名下。

2019年12月2日,乙以要求確認與甲公司存在勞動關系為由訴至桓臺縣勞動人事爭議仲裁委員會,桓臺縣勞動人事爭議仲裁委員會于2020年1月17日作出桓勞人仲案字(2019)第459號仲裁裁決書,裁決確認乙2019年1月4日與甲公司存在勞動關系。

2020年3月18日,甲公司以不服仲裁裁決為由訴至法院,形成糾紛。庭審中,雙方當事人對提交的“道路交通事故責任認定書、機動車檔案資料目錄、顯示公司地點的照片、營業(yè)執(zhí)照、送達通知書”真實性無異議,法院予以確認。

乙對甲公司提交的承攬協(xié)議有異議,主張承攬協(xié)議書甲方?jīng)]有蓋章,不符合相關合同的組成要件,承攬協(xié)議書第二條上“桓臺”二字不是乙書寫,承攬協(xié)議的性質(zhì)應該根據(jù)乙實際情況判定;對甲公司提交的判例和會議紀要認為不適用于本案。

甲公司對乙提交的微信聊天記錄、微信截圖規(guī)章制度不認可,對值班表真實性無法確認。

一審法院認為：

根據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定:用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立:(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

本案中,甲公司與乙于2018年10月9日簽訂協(xié)議書,并約定協(xié)議期限自2018年10月9日起至2019年10月9日止。甲公司根據(jù)系統(tǒng)在網(wǎng)提示向乙派送指令,乙通過APP接收訂單并進行派送。乙工作期間,需接受甲公司管理,按時到后臺報到開會,遵守甲公司規(guī)章制度,同時需按甲公司要求在規(guī)定時間段打開APP進行值班。甲公司根據(jù)乙在內(nèi)的騎手在線狀態(tài)統(tǒng)計人員在崗情況,屬于新型考勤方式,同時甲公司根據(jù)乙接單情況每月為乙結(jié)算費用。

綜上,甲公司與乙均符合法律規(guī)定的主體資格,乙受甲公司管理并獲取相應勞動報酬,且乙派送訂單屬于甲公司業(yè)務的一部分,法院認為甲公司2019年1月4日與乙存在勞動關系。

甲公司主張與乙之間簽訂的《承攬協(xié)議書》確定雙方是加工承攬關系,乙自行下載APP,自行提供勞動工具,自由決定是否搶單或關閉系統(tǒng),不受甲公司管理。

經(jīng)審查,雙方當事人簽訂的《承攬協(xié)議書》形式上雖為承攬協(xié)議,但在實際履行上,乙雖使用自己的車輛進行派送,可以自主選擇關閉或打開APP,但其受規(guī)章制度的約束,按規(guī)章制度進行考核,應認定為接受甲公司的管理,故認定雙方存在勞動關系,甲公司管理訴求其2019年1月4日與乙不存在勞動關系,法院不予支持。

綜上所述,依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條、《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條,判決:一、確認原告甲公司2019年1月4日與被告乙存在勞動關系;二、駁回原告甲公司的訴訟請求。

甲公司上訴：

1、上訴人對被上訴人的勞動沒有進行管理。上訴人受美團外賣平臺管理者的委托,負責管理美團外賣平臺在桓臺縣的業(yè)務。被上訴人做為美團平臺的騎手,其注冊是在自己的手機上進行的注冊,自行下載美團平臺的騎手APP,完成上傳自己的證明材料的過程。注冊完成后,與上訴人簽訂了《承攬協(xié)議書》,約定了雙方之間的關系是承攬關系,約定了承攬費的計算方式是按承攬量按單計算,約定了被上訴人三天不產(chǎn)生業(yè)績可終止合作協(xié)議。實際情況雙方也是按承攬協(xié)議的約定履行。被上訴人在從事騎手工作期間,來去自由,想干就干,不想干就走,上訴人對其是否送單,送單多少都沒有進行管理,說明上訴人對被上訴人沒有進行勞動管理。對于騎手在送餐期間的管理,是基于美團平臺對騎手加上的一般要求,是騎手作為承攬人對履行承攬義務的一般要求,不能將此視為是員工與公司之間的勞動管理。

2、被上訴人的工資構成是按單量計算的提成。美團外賣的騎手,都是根據(jù)送單量計算每單的承攬費提成。一日三餐都要求送單的,每月承攬費提成能在到萬元以上。只在空閑時間送餐的,也能達到幾千元。為能拿到更多的承攬費提成,被上訴人選擇了一日三餐都送餐的形式,其工作方式、“工資”的構成完全符合加工承攬的法律形式,但一審法院完全忽視了這一法律特征,是認定事實錯誤。

3、被上訴人的送餐時間是由被上訴人自己決定的,不受上訴人管理。被上訴人選擇是一日三餐送餐,還是只送一餐是被上訴人完全自主選擇的,選擇了送餐時間,在送餐的時間段就要求在線。并不是上訴人要求被上訴人必須在線值班,而是先由被上訴人自己選擇。被上訴人的工作時間是其自主選擇的,不受上訴人管理。美團平臺的APP軟件安裝在被上訴人的手機上,被上訴人不想送餐時可以自行關掉手機,或者即使開著手機,系統(tǒng)派過單來時也可以自由轉(zhuǎn)讓出去或者點擊忙碌,系統(tǒng)就會把單另行派送。也就是說,被上訴人是否接單完全是由其自行支配,上訴人既不能強制被上訴人必須接單,也無法管理和控制被上訴人接單,被上訴人是否送單完全不是上訴人可以支配的。

4、被上訴人在勞動仲裁期間向仲裁庭陳述是上訴人為其配置的摩托車,但根據(jù)一審查明的事實,被上訴人發(fā)生交通事故是騎的自己的摩托車,這說明被上訴人是不誠實的,對被上訴人沒有證據(jù)的陳述和與這個行業(yè)規(guī)則不符的陳述,不應采納。

綜上所述,被上訴人工作用的手機、摩托車等工具是由其自行配備,工作時間及工作量都是由其自由支配,不受上訴人的管理,與上訴人之間沒有人身依附性和隸屬關系,不符合勞動關系的構成要件,一審法院沒有任何證據(jù)即否認雙方簽訂的《承攬協(xié)議書》,將遵守協(xié)議約定認定是上訴人的管理行為是認定事實錯誤和適用法律錯誤,懇請二審法院撤銷一審判決,并重新改判上訴人與被上訴人2019年1月4日不存在勞動關系。

乙辯稱,雙方之間存在勞動關系,一審判決認定事實清楚,適用法律正確,請求維持原判。

二審法院認為：

本案的爭議焦點為雙方是否系勞動關系。

對此,上訴人提供承攬協(xié)議書一份,據(jù)以證明雙方為承攬關系而非勞動關系,該協(xié)議書中有被上訴人的簽名及按印,應當視為被上訴人對該份協(xié)議書的內(nèi)容系認可的。根據(jù)該協(xié)議的約定,雙方確認雙方不是勞動關系,被上訴人無權要求上訴人為其交納勞動保險,雙方合作期間被上訴人沒有底薪,按完成的單數(shù)結(jié)算,被上訴人發(fā)生交通事故給自己或第三人造成損害,應自行承擔經(jīng)濟責任。

由此可見,雙方在事故發(fā)生前已經(jīng)對雙方的用工模式及權利義務進行了相應約定,現(xiàn)被上訴人要求確認雙方之間系勞動關系與約定不符。

同時,協(xié)議中也約定被上訴人根據(jù)自己的時間決定開工時間,其在工作時間及工作量上有一定的自主選擇權,雙方之間并不存在勞動合同法意義上的管理與被管理的關系,該種用工模式并不完全符合法定的確認勞動關系成立的構成要件。

綜上所述,上訴人甲公司的上訴請求成立,本院予以支持;依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定,判決如下:

一、撤銷山東省桓臺縣人民法院(2020)魯0321民初793號民事判決;

二、確認甲公司2019年1月4日與乙不存在勞動關系。